WeChat ID spyjweixin Intro 推送司法审判信息资讯　探讨法律适用实务问题 发布｜江苏省高级人民法院 阅读提示：5月9日，江苏法院法官首批入额考试的公告发布了考试真题、命题小组人员名单等基本情况，16日，公布了阅卷要旨等。以下内容分别为刑事、民事、行政三类试卷的阅卷要旨、考试真题、优秀答卷及点评。 江苏法院法官首批入额考试 阅卷要旨、优秀答卷及点评 江苏法院法官首批入额考试采用 “ 微型卷宗 ” 闭卷考试的方式，应试人根据给定材料撰写判决书。命题组结合刑事、民事、行政三类考卷的考点设置以及评卷情况，撰写阅卷要旨、选出优秀答卷并点评，予以公开发布。 刑事卷 阅卷要旨： 针对首次入额考试刑事卷的出题思路及评分标准作如下说明： 一、关于出题的目的、宗旨和方向 入额考试对象是法官，考试属于职业技能测试，试题采用案件“微型卷宗”的形式，要求考生根据所给卷宗材料（包括起诉书、辩护词、主要证据材料及庭审笔录摘录等）撰写一份裁判文书，答题要求裁判文书要素齐全、争议焦点提炼准确全面、法律适用及说理透彻充分、裁判结论有理有据、文字表达条理清晰。 此种考试方式最能接近审判工作实景和实战，充分考查法官履行审判职责的法律适用能力、基本职业技能和基础专业素养。同时兼顾中高级法院和部分基层法院刑一庭和刑二庭存在不同职能分工的实际情况，选取最常见的罪名——盗窃罪和抢劫罪，作为基本罪名进行考查，再揉进若干法律适用方面的考点，文书类型选择一审判决书。应当说题目不偏、不难，侧重考查法官法律适用和技能基本功。但在有限的三个小时内，根据所提供的卷宗材料提炼出案件争议焦点、准确分析判断、作出定罪量刑裁决并完成文书制作，也需要应试人具备刑法学的基础理论知识以及一定的审判实务经验。 二、考点设置的思路及评分标准 一是“微型卷宗”的形式首先考查法官对案件的整体把控及争议焦点归纳能力。刑事案件审理，通过阅卷包括庭审，能否准确全面地把握案件需要解决的哪些问题及控辩双方争议的焦点，是对案件作出准确裁判的基础，也是法官审理案件的基本功。 本次考题通过给定指控意见、被告人辩解、律师辩护意见的不同，结合所提供的相关证据，设置了这样一些考点：两名被告人的行为定性，是全部盗窃转化为抢劫，还是仅第一被告人转化第二被告人不转化；第一被告人转化为抢劫是否还认定具有“入户”抢劫情节；第二被告人在共同犯罪中的地位作用；第一被告人的到案情况能否成立自首；犯罪数额如何认定，针对认定的犯罪数额如何处置涉案财物；根据认定的犯罪数额及是否具有“入户”情节确定被告人的法定量刑幅度，结合被告人在共同犯罪中的地位作用以及是否有自首情节确定宣告刑，并根据法律规定确定相关附加刑。如果考试法官通过试卷所给材料，能够全面把握到这些要点，基本上为取得高分奠定了基础。 二是答题要求以判决书的方式呈现考查法官裁判文书格式的把握及制作能力。文书形式要素必须齐全，如文书首部，公诉机关指控事实、证据、罪名，被告人辩解及辩护意见归纳，审理认定事实、定案证据，争议焦点分析说理，裁判主文，尾部等主要文书要素不能缺失。裁判文书要遵循一定的基本格式要求，体现程式性和严肃性。同时，法官也可以结合具体案件特点及裁判思路，在基本格式框架内有所创新，体现个案不同特点的文书个性。特别是针对争议焦点的分析说理部分，可以在法言法语的要求下体现法官的裁判逻辑思路和心证历程。通过本次阅卷，有的法官在事实证据认定部分之后即进行争议焦点分析，然后在本院认为部分进行总结、综合认定；有的法官在事实证据认定部分之后，先以本院认为的方式进行初步总结认定，再展开对争议焦点的分析。顺序先后无关紧要，但前后顺序要符合裁判的逻辑思路，结构合理，详略得当，文字表达顺畅。另外，在文书中可以专门进行争议焦点的归纳，之后再进行焦点的分析说理，从本次阅卷情况来看，基本能就焦点进行分析，但在文书中明确争议焦点的寥寥无几。本部分的扣分点，主要是文书要素是否齐全、说理是否透彻、条理是否清晰。 三是考查法官对犯罪行为性质认定的能力及法律适用的全面性。第一被告人入室盗窃被事主发觉后当场使用暴力，其行为应当转化构成抢劫罪，且属于入户抢劫，抢劫数额巨大。“转化型抢劫罪”也称“准抢劫罪”，是刑法第二百六十九条的规定，转化型抢劫罪的构成要符合以下条件：行为人实施了盗窃罪；使用了暴力或以暴力相威胁；暴力或威胁行为必须是当场实施；目的是为了抗拒抓捕、窝藏赃物或毁灭罪证。从题中案情来看，第一被告人的行为是符合转化型抢劫罪条件的。另外，公民住宅是居住者感到人身安全的场所，家庭成员有男女老少，防范能力较弱或者根本没有防范能力。因此，进入公民住宅实施的非法侵害，对社会安全感的威胁和破坏更为严重，其社会危害性在一般意义上比发生在其他场所的非法侵害要大。入室盗窃，其行为被发现后，对事主当场使用暴力，具有入户的非法侵入性，暴力行为也发生在户内，危害性与入户抢劫并无本质差别。所以，对第一被告人的行为在认定抢劫罪的同时，还应当认定为入户抢劫。本部分的扣分点大多没有认定入户抢劫及抢劫数额巨大。 四是考查法官运用共同犯罪等基本刑法理论分析解决法律适用问题的能力。第二被告人与第一被告人系共同预谋盗窃，第一被告人对事主当场使用暴力的行为，因该行为独立于共同犯罪行为之外，并超出共同犯罪故意之外，可以认为是超出共同犯罪故意的实行过限，由实行者自己承担相应的刑事责任，而第二被告人无需就第一被告人的过限行为承担刑事责任。实行过限，指在共同犯罪中，某一共同犯罪人实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为，实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担，对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人，不对过限行为负刑事责任。盗窃转化为抢劫这种转化犯的共犯转化条件不仅需要基础之罪的共犯都具有为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的主观目的，而且需要共犯均具有实施暴力或者以暴力相威胁的实行行为和帮助行为，才成立转化之罪抢劫罪的共犯。如其他基础之罪的共犯不知他人有转化意图和转化行为，不应当成立转化之罪的共犯。因此，对第二被告人应当认定构成盗窃罪，且盗窃数额巨大，在共同盗窃犯罪中，系从犯。本部分的扣分点，大多是分析到了实行过限，而没有进一步分析共同犯罪的主从犯。 五是考查法官对自首标准的把握及运用审判经验解决问题的能力。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“……罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，……应当视为自动投案。”形迹可疑，是指特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认定特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果，它的产生必须以一定的客观事实为依据，是一种有客观根据的怀疑。题中第一被告人在接受公安机关询问时，公安机关尚不掌握其任何参与犯罪的线索或事实根据，如实供述犯罪事实，符合司法解释规定的自首条件。本部分自首认定出错的法官，主要因为机械理解“形迹可疑”，而没有深入掌握形迹可疑与犯罪嫌疑的区别与界限。 六是考查法官对法律、司法解释沿革的熟悉掌握程度。1997年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。”对于此规定，理论界一直存在较大争议。有观点认为，盗窃罪的社会危害性，除犯罪手段等情节外，主要是行为人非法占有的公私财物的数额大小，至于行为人事后销赃所得数额多少，甚至毁弃所窃财物，都对行为人的盗窃行为的社会危害性没有影响，属于事后不可罚行为。因此认为把销赃数额作为定罪量刑的标准是不科学的。2013年，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，取消了“销赃数额高于被盗财物价值，盗窃数额按销赃数额计算”的规定，使盗窃数额的认定还原于被盗物品本身的价值。同时，对盗窃数额的认定更加简单明确：被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据有效价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。根据新司法解释中的规定，题中犯罪数额的认定，应当以价格鉴定意见书鉴定的价格16万元为依据。根据阅卷情况，本部分出错的还不少，认定其他两个数额的答案都有出现。 七是考查法官案件裁判尺度和自由裁量权把握的水平。第一被告人构成抢劫罪，且属于入户抢劫，抢劫数额巨大，其法定刑幅度在十年以上有期徒刑，具有自首情节，刑法规定可以从轻或者减轻处罚。因此，对于第一被告人的宣告刑，适用自首从轻，可以在十年以上量刑；适用自首减轻，可以在十年有期徒刑以下量刑。但不能畸轻畸重，同时要附加适用罚金刑。还有根据刑法总则第五十六条“对于……抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利”的规定，可以对第一被告人附加剥夺政治权利。第二被告人构成盗窃罪，且盗窃数额巨大，在共同盗窃犯罪中，系从犯，其法定刑幅度在三年以上十年以下有期徒刑，对于从犯，刑法规定应当从轻、减轻处罚或者免除处。因此，对于第二被告人的宣告刑可以在三年左右，并附加适用罚金刑。另外，判决对扣押在案的人民币18万元应当做出处置，根据鉴定价格认定的犯罪数额返还被害人，多余的销赃款2万元予以没收，上缴国库，不能让被告人从其犯罪行为中得到好处。很多答卷犯罪数额认定准确，但对多余的2万元处置不当，应酌情扣分。 出题方式难能做到完全契合法官职业测试的特点，考点的设置及评分的标准也难能做到准确无误和科学合理，恳请各位法官批评指正。 考试真题： 优秀答卷 A: 点评：本份文书文书要素齐全，事实及证据认定审查摆放顺序得当，文字表达清晰通畅；对辩解、辩护意见提炼准确全面，对案例中的争议焦点归纳准确，对争议焦点的论证依据充分、分析较为到位。判决结论定罪正确、量刑适当，准确适用附加刑，涉案财产处置得当。能在有限的时间完成这样一份形式规范、实体准确、文字条理清晰的判决书，说明考生具有较强的理论素养和较高的审判水平。需要指出的，个别争议焦点的分析论证，说理上还可以进一步深入，条理上还需进一步清晰。 优秀试卷 B： 点评：此份判决书形式要素齐全，结构完整，详略得当。对辩解、辩护意见提炼准确全面，对事实、证据的表述逻辑清晰、语言精当。对争议焦点的论述说理透彻，依据充分，体现了较强的法学功底。判决结论定罪准确，量刑适当，判项齐备。能在有限的时间完成这样一份形式规范、实体准确、文字条理清晰的判决书，说明笔者具有较强的理论素养和较高的审判水平。值得指出的是，该文书也存在一定的瑕疵，如在事实部分未表述第一被告自首的情况，对第一被告未适用剥夺政治权利附加刑等，尚有提升的空间，但总体上瑕不掩瑜。 民事卷 阅卷要旨： 本次考试采用“微型卷宗”的方式、即根据给定材料撰写判决书并采用闭卷方式进行。为了让选择参加民商法考试的法官们了解各考点设置目的以及评阅试卷思路，就出题目的与评分标准情况说明如下。 一、考查法官对诉辩意见的归纳意识 对诉辩意见进行适当归纳，是撰写判决书的基本要求。试卷案例中，原告为支持其诉讼请求提出的主张可被概括为四点：（1）原、被告之间成立了一份收割机买卖合同和一份保证合同；（2）原告依约履行了付款义务；（3）被告未在履行期内交付标的物，经催告在宽限期内仍未履行；（4）原告要求解除买卖合同。被告一提出的答辩状虽然很长，但概括起来只有三层意思：（1）认可原告提出的前三点事实；（2）不能履行的原因在于标的物与他人共有而共有人反对交付；（3）请求调低违约金。被告二的答辩状只提出了两个主张：（1）主合同因出卖人无权处分而无效并导致从合同无效；（2）即便从合同有效其亦享有先诉抗辩权。我们在试卷中设置了相对口语化、层次不甚分明、个别语句前后重复的诉辩意见，用来考查法官的归纳意识。如果法官能够按照上述层次进行归纳，不仅文理更加通顺，条理也更清晰。但有近三分之一的考卷没有作出归纳，甚至连前后重复的语句都照抄不误，不仅使判决书拖沓冗长，也一定程度上影响判决书的严谨性和严肃性。 二、考查法官对争议焦点归纳准确度 试题案例的争议焦点应该有三个：一是主合同效力是否因被告一的无权处分行为而无效；二是被告一关于调低违约金的主张能否得到支持；三是保证合同的效力以及被告二应承担民事责任的性质。法官归纳争点容易犯的两个错误在答卷中都有体现。一是遗漏争点，有的法官遗漏了合同效力这一全案逻辑推演前提性争点。二是归纳得过于宽泛，导致争点归纳失去明确裁判说理重点的意义。答卷中，有的将被告二的保证责任问题归纳为“被告二是否应当承担担保责任”，而根据被告二的答辩意见，他还提出了先诉抗辩权问题，这就不是“是否应当承担担保责任”所能囊括的了。 三、考查法官对有争议证据的分析意识与能力 依据证据认定争议事实是法官的日常工作，是法官的基本功。在合伙关系是否成立问题上，被告方举出了合伙协议、汇款记录、购机发票三份书证和合伙人的证言，原告对于上述证据并未明确表示认可。换言之，该部分事实并非各方均无异议的事实，需要法官对相应证据作出分析认定。部分法官就被告对合伙关系成立的举证从是否达到高度盖然性的证明标准角度进行分析，也有的法官未作任何分析迳行作出认定，导致得分出现差距。 四、考查法官运用审判经验解决问题的能力 我们在考题中设置了原被告双方就收割机在收割季节每日收益的不同陈述，并在分别支持原被告的证人证言内容中设置了不同的陈述角度。支持原告每日1400元收益陈述的证人有曾经经营收割业务的经历，但弱点是当年没有从事收割业务。支持被告每日1200元收益陈述的证人证言的优势是当年和前一年都亲自从事收割业务，弱点是并非经营者而是受雇于人。不少法官选择支持其中一方陈述，但因没有阐明不支持另一方的理由而被扣分；但是，有的法官成功地回避了选边站队的风险，以“双方证人对收益的陈述仅仅相差200元，而因收割机经营业务收益因经营方式、成本不同而存在此种幅度的差异属于正常现象，双方证言均予以采纳，据此酌定每日收益为1300元”的理由作为判决依据，这是丰富审判经验在判决书中的具体体现。 五、考查法官对举证责任分配规则的掌握程度 前述关于收割业务每日收益的双方证人与事实的接近度各有优势也各有弱点。我们尊重法官对此形成的心证，也赞赏回避风险的审判经验和智慧，但是，还应当有一个解决方案，就是进行举证责任分配。关于违约金调整的举证责任分配问题，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中提出：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”根据该指导意见，在违约金调整问题上，结果意义上的举证责任应当分配给违约方。为数不多的法官对此作出了很精彩的回答：“双方的陈述和证人证言均未形成证据优势，难以判断哪一种主张具有更大的可能性，应当由违约方即被告承担举证不能的后果。由于原告自认每日收益为1400元，对该主张本院予以采纳。”可能有的法官不清楚最高人民法院曾经在2009年有过这样的指导意见，但是这不应当妨碍法官根据举证责任分配的规则来得出同样的结论。民事诉讼法司法解释第九十一条规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”这个规则应当被法官内化于心。换言之，一位受过长期训练、有过一定办案经验的法官应当具备这种“法感”。 六、考查法官对重要实体法的了解和掌握水平 由于规定本次考试为大民事法官采用同一份试卷的闭卷考试，我们选择了最具共性的买卖合同，涉及的合同法第五十一、一百一十四条、担保法第五、十九条、买卖合同司法解释第三、二十九条，均为合同法总则及相关司法解释中常用或者非常重要的法条，在考卷中占据了重要的评分比例。答卷中，大部分法官能熟练运用上述法条进行分析说理。但也有部分法官对这些法条缺乏应有的了解。在无权处分对合同效力的影响问题上，少数法官显然不知道买卖合同司法解释第三条这种非常重要的裁判规则；一些法官虽然知道合同法司法解释二中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，但出现了仅支持实际损失30%的理解错误；个别法官甚至张冠李戴，把担保法司法解释中关于“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定理解为违约金不超过主合同标的额20%即不应调整。 七、考查法官对要件裁判方法的掌握程度 2010年以来，邹碧华法官的“要件审判九步法”一直是全省民商事法官培训的重要内容，也是学习邹碧华法官燃灯精神的具体要求。要件裁判方法的要义在于，任何请求权要获得支持的前提是必须有相应的请求权基础。答题中不少法官沿着“合同有效——卖方违约——卖方向买方返还货款——支付违约金”的路径进行说理。但是，并非卖方一旦违约就一定导致买方即产生返还货款的请求权，返还货款请求权必然以解除买卖合同为请求权基础，更加严密的思路是“合同有效——卖方违约——合同解除——返还货款——赔偿违约金”。不少法官遗漏了这个答题点，这也反映出部分法官对要件裁判方法的掌握水平还有待于进一步提升。关于合同解除的事由，以下两种答案我们都认为是正确的：一是认定卖方未能在约定期限内履行交付标的物义务、经催告在宽限期内仍未履行，买方获得解除权；二是认定双方就合同解除协商一致。有的答卷认为卖方的违约导致买方合同目的不能实现从而使买方获得解除权，这种逻辑的严密性较上述两种答案稍逊一筹，因为收割机并非一次性使用物品，当季不能收割小麦不等于之后收获季节中不能实现合同目的。另外，对于合伙关系的认定问题，有的法官以“合伙关系是否成立对合同效力认定与被告民事责任承担不产生影响”的理由对相关证据不予分析，我们认为这也能体现出该法官较好的要件分析意识。 八、考查法官裁判思维缜密度 确有部分法官因为不知道买卖合同司法解释第三条关于无权处分对合同效力影响的裁判规则，导致在违约金调整、从合同效力认定等一系列问题的回答上出现偏差。这些偏差可以分为两种类型：其一，有的在认定合同无效的前提下，认定违约金条款亦无效从而不产生调整违约金问题，并进一步认定从合同无效、保证人承担不超过主债务人不能清偿部分三分之一赔偿责任。其二，有的法官一方面认定主合同无效，另一方面却将合同法第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定错误理解为“合同无效不影响合同中违约金条款的效力”，认定违约金条款有效并进行相应调整，还有的甚至认为主合同无效，保证合同并不因此无效，仍然判决保证人承担连带保证责任。我们认为，前者尽管对合同效力认定错误，但保持了裁判逻辑的一致性，后者尽管在裁判结果上更加接近正确答案，但思路缜密度与前者相比存在差距，因此对后者的答案扣分更多一些。 九、考查法官自由裁量权把握水平 关于违约金调整问题，最高人民法院相关司法解释仅仅是规定了在一般情形下认定违约金过高的判断标准和调整规则，并不排除法官在一定情形下不受“超出实际损失30%”限制进行认定和调整。答卷中有的法官明确提出考虑资金占用成本、当事人过错程度等理由，在实际损失的30%以上作出调整，有的法官则考虑到由于卖方的违约也同时节省了买方本应付出的人力成本，而作出较大幅度的向下调整。我们认为，自由裁量并非任意裁量，裁量理由应该公诸于众。对于上述明确说明各自裁量理由的答案，我们根据裁判理由说服力的强弱都给予了相应的分数。 十、考查法官在裁判文书细节上的注意程度 判决书有较为严格的格式要求，有诸多不可或缺的要素必须予以载明。有的法官遗漏了诉讼费负担；有的在没有全部支持原告诉讼请求的情况下仍然让被告负担全部案件受理费；有的遗漏了迟延履行判决义务后果释明；有的在首部漏写了委托代理人等等。虽然占分值不高，但也能反映出法官工作习惯好坏和细节注意度高低。在文书结构安排上，有的法官按照“首部——审判过程——原被告诉辩意见——各方共同认可的事实叙述——争点归纳——对有争议事实的证据分析与认定——说理——判决主文”的顺序安排文书结构，既符合阅读习惯，也节约了大量书写时间，做到了详略得当。更多的法官采取了“首部——审判过程——原告诉称——原告举证——被告质证意见——被告辩称——被告举证——原告质证意见——法官认证结论——本院查明事实叙述——焦点归纳——裁判说理——判决主文”的模式，显然后者的篇幅远长于前者，而且在各方共同认可的事实与证据上耗费了不少不必要的笔墨。需要说明的是，关于裁判文书的结构安排，只要按照基本格式撰写，我们允许答题者对构成文书的各板块进行合理调整安排，不因此增减分数，但我们更加提倡繁简得当的结构安排。 由于这种出题方式是我们的首次尝试，只能尽可能去接近法官的真实工作状态，挂一漏万很难避免，也一定存在考虑不周等问题，请各位同事以及参加考试的法官批评指正。 考试真题： 优秀答卷 A： 点评：该答卷的特点是完整全面。一是对各方诉辩意见进行了适当归纳，争议焦点归纳完整，显示了较强的归纳意识；二是全面展示和分析了各方当事人所举证据，完整地认定了包括原告与案外人之间是否成立合伙关系在内的全部事实（很多考卷对合伙关系所涉相关证据未作分析即迳行认定，虽然对最终实体处理没有影响，但显示出对证据与事实之间的链接意识还有待加强）；三是实体处理考虑全面，说理及法律依据充分。对无权处分对合同效力的影响进行了分析并给出了明确的法律依据，准确地认定合同中止的原因在于原告基于对方在约定期限内未履行义务且在宽限期内仍未履行而产生的合同解除权，对违约金调整的幅度作出了合理的安排，准确认定了保证责任的形式与范围。 存在缺点：一还可以进一步提升诉辩意见归纳的条理性（一些试卷对诉辩意见的归纳层次感更加清晰）；二是争议焦点归纳的精确性可以进一步增强；三是文字表述特别是事实归纳的简洁度方面有待提升。 优秀答卷 B： 点评：这份答卷的缺憾很明显，一是没有对诉辩意见进行适当归纳；二是合同效力认定的说理出现些许偏差；三是没有分析不采纳每日1400元损失证据的理由。但是，卷面非常整洁是这份答卷的最大特点，反映出答题者在落笔时对整个文书结构安排已经胸有成竹，思路非常清晰。具体而言，一是对各方证据的分析清晰；二是事实认定表述清晰；三是争点归纳清晰；四是裁判说理清晰。尤其是对合同解除的分析十分到位。 优秀答卷 C： 点评：这份答卷一气呵成，从头至尾几乎未作任何修改补充，体现出答题者清晰的思路。答卷在细节方面做得很到位：适当归纳了诉辩意见；争点归纳准确；根据原告诉讼请求得到支持的比例，在当事人之间对案件受理费进行了分担；沿着合同效力—合同解除—货款返还—违约金调整—保证责任的路径清晰地进行说理。能看出答卷者是一名非常细心的法官。答卷没有分析采纳1200元而不是1400元营业损失证言的理由，这是答卷的一个缺憾。 行政卷 阅卷要旨： 一、考查法官掌握并熟练制作一审行政判决书的能力 为全面贯彻修改后的《行政诉讼法》及其司法解释（《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》）的规定，进一步规范和完善行政诉讼文书制作，不断提高行政审判工作水平，最高人民法院于2015年研究制定了《行政诉讼文书样式（试行）》，供法院行政审判工作参考使用。试卷设计的公安机关不依法履行法定职责案例，即是考查参考法官掌握上述文书样式中“一审请求履行法定职责类案件”和“一审复议机关作共同被告类案件”两类文书样式的熟练程度，以及综合运用上述两类文书样式并做到融会贯通，娴熟撰写一审行政判决书的水平。本次考查要求参考法官做到撰写的行政判决书首部、正文、尾部格式规范，要素齐全。包括首部的法院及案号、当事人及诉讼参加人；正文部分的审理经过、被诉行政行为的概括、原告诉称及举证、被告辩称及举证、庭审质证意见、认证、事实认定、争议焦点归纳、说理、判决主文、诉讼费用负担；尾部的上诉权交待、合议庭署名和时间等。 二、考查法官对审理过程的清楚状况 审理经过包括行政案件案由的规范表述；原告提起行政诉讼时间的准确表述；法院立案时间、向被告和其他当事人送达起诉状副本及应诉通知书时间、公开开庭时间的准确表述；当事人及行政机关负责人、诉讼代理人到庭参加诉讼情况的正确表述。参考法官尤其需要注意以下三个方面的知识点： 1、被告游子县公安局副局长李华出庭不能写在首部的“被告游子县公安局”部分，而应在“到庭参加诉讼”部分载明“被告游子县公安局负责人李华到庭参加诉讼”。 2、追加复议机关滨江市公安局为共同被告。根据《行政诉讼法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第六条第一款、《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项等规定，滨江市公安局以游子县公安局已经履行法定职责为由驳回李明的行政复议申请，应为共同被告。但鉴于李明坚持以游子县公安局为被告提起行政诉讼，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第七条的规定，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。故本案法院应当追加滨江市公安局为共同被告。 3、追加张龙为第三人，且第三人张龙未到庭不影响案件的审理。《行政诉讼法》第二十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案中，张龙是治安行政案件的致害人，与被诉行政行为有利害关系，同案件处理结果也有利害关系，在原告李明未明确列其为第三人的情况下，人民法院应当通知张龙作为第三人参加诉讼。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款规定，第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。故本案第三人张龙虽未到庭参加诉讼并陈述意见，但不影响案件的审理。 三、考查法官对被诉行政行为归纳的能力 本案对被诉行政行为的归纳包含两个方面：一是针对原告履行法定职责的请求，被告游子县公安局不予答复。二是针对原告的行政复议申请，被告滨江市公安局所作的行政复议决定。前一部分内容，应当对原告行政起诉状、被告游子县公安局答辩状的内容予以提炼并概括陈述。后一部分内容，应当对被告滨江市公安局答辩状予以提炼并概括陈述。 四、考查法官全面、准确归纳诉辩意见及请求的水平 对当事人诉辩意见全面、准确的归纳，是裁判文书撰写的基本内容。命题试卷时，设置了相对口语化、层次不分明、部分内容重复的诉辩意见，用来衡量法官的分辨和归纳能力。因此，要求参考法官注意运用法言法语简要提炼，不能囿于当事人的口语表述照搬硬套。既要忠实于考卷提供的素材，又要在对素材融会贯通的基础上高度提炼和精准概括，要做到让人看来不是简单的素材罗列、堆砌，而是高度提炼。要做到文理通顺，条理清晰，以反映法官的理性和严谨。如，本案中原告李明提交的行政诉状有两项诉讼请求，一是确认县公安局不履行法定职责违法；二是责令县公安局依法履行处罚张龙的法定职责。因在一审行政诉讼期间，游子县公安局根据有关证据材料和《治安管理处罚法》的相关规定，已对张龙作出3日拘留的行政处罚决定并执行完毕，故李明在一审庭审中撤回了一项诉讼请求，对此，参考法官在撰写行政判决书时需要有清楚的交待，否则属于归纳诉辩意见不全面。比较好的撰写方法是，在“原告李明诉称”部分，简要概括其诉讼请求和事实根据后，立即表述“本案庭审过程中，李明撤销了其第二项诉讼请求，即……”，如此则无拖泥带水之嫌。同样，被告游子县公安局、滨江市公安局的答辩意见及诉讼请求也应综合归纳。 五、考查法官清楚认定事实的能力 根据原告起诉状、被告答辩状及其提供的证据、依据，以及开庭笔录中各方当事人对对方当事人提交证据及其证明目的的质证意见，简明、扼要、全面认定案件的法律事实。如果错误认定游子县公安局延长办案期限经过批准的事实、遗漏原告李明拒绝调解的事实、遗漏游子县公安局对张龙作出3日行政处罚决定的事实，或者质证、认证意见表述过于繁琐的，均属未准确认定案件的法律事实。其中，游子县公安局对张龙作出3日行政处罚决定的事实以“本院另查明”的方式予以认定较为妥当。 六、考查法官准确归纳争议焦点的能力 综观本案，试题案例的争议焦点有三：一是复议机关滨江市公安局是否为本案的共同被告；二是游子县公安局是否依法履行法定职责；三是滨江市公安局的行政复议决定是否合法。 七、考查法官对行政诉讼法及司法解释的理解程度和释法说理的能力 该部分是本次考查最为重要的内容，要根据前述对争议焦点的归纳，分别释法说理。具体分为三个方面： （一）复议机关滨江市公安局是本案的共同被告。主要理由有二： 1、复议决定维持原行政行为的，复议机关为共同被告。主要法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的明确规定，即：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。 2、复议决定从实体上驳回行政复议申请的视为维持。主要法律依据是，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第六条第一款规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定，申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。 本案中，滨江市公安局以游子县公安局已经履行法定职责为由驳回李明的行政复议申请，根据上述法律规定，滨江市公安局应为共同被告。但鉴于李明坚持以游子县公安局为被告提起行政诉讼，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第七条的规定，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。故本案法院应当追加滨江市公安局为共同被告。 （二）游子县公安局未依法履行法定职责。主要理由有五： 1、根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第×条的规定，简要概括游子县公安局有处罚或处理的法定职责。2、根据法条或法理阐述公安局履行法定职责的方式应当是作出处罚或处理决定。3、根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第×条规定，公安机关办理治安案件的期限不得超过30天。因此，公安局履行职责的法定期限应为30日。本案中游子县公安局口头报请延长办案期限，因不能向法院提交证据材料不予采信。4、在原告明确拒绝调解的情况下，游子县公安局未在法定期限内履行法定职责。5、本案中，虽然存在游子县公安局于2016年4月1日根据有关证据材料和《中华人民共和国治安管理处罚法》第×条的规定，对张龙作出3日拘留的行政处罚决定并执行完毕的事实，但游子县公安局超期履行法定职责并不影响法院确认其在法定期限内未履行法定职责违法。 （三）滨江市公安局的行政复议决定不符合法律规定 主要理由有二：1、游子县公安局未依法履行法定职责。鉴于第二个争议焦点中已对游子县公安局未依法履行法定职责作了详尽阐释，故此处可不必赘述。在概括陈述游子县公安局未依法履行法定职责的基础上，对滨江市公安局所作的县公安局已经履行了法定职责的复议决定作出否定性评价。2、滨江市公安局超期作出行政复议决定。滨江市公安局认为“扣除2月7日至2月13日春节节假日和周末，市公安局于3月24号作出行政复议决定并没有超过法定的行政复议期限，行政程序合法”的观点不能成立。 八、考查法官运用裁判方式正确判决的能力 《行政诉讼法》第七十九条规定，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。因此，本案行政判决主文应包含两项：1、撤销滨江市公安局《驳回行政复议申请决定书》。2、确认游子县公安局未在法定期限内履行法定职责违法。 九、考查法官制作裁判文书细节上的仔细程度和缜密的逻辑思维能力 要求文字表述准确、规范，具体包括：（1）文字正确，无错别字；（2）用词严谨，不生歧义；（3）表述客观，不淡化或夸大情节；（4）语言简炼，不啰嗦；（5）语句完整，无常识性语病；（6）使用法言法语，避免口语化；（7）称谓、标点符号等使用规范；（8）文字顺畅；（9）书写认真；（10）其他。 考试真题： 优秀答卷 A： 点评：该试卷体现了考生整理归纳、辩法析理和文字组织等综合能力。 格式规范，要素齐全。从首部、正文到尾部，从被诉行政行为的交待、诉辩意见和证据的展示到事实认定和裁判说理，完全符合格式要求，未失一分，显示了考生娴熟、严谨的文书制作能力。 归纳到位，繁简得当。不仅从诉状和答辩中准确、有序的提炼出诉辩意见，而且在质证、认证部分清醒地捕捉到了素材中“各方当事人对对方提供的证据均无异议”的提示，使得这部分的撰写干净利落。在事实认定部分紧紧围绕“请求、答复、未作实质处理”的基本思路组织素材，删繁就简，脉络清晰，显示出驾轻就熟的自信。 依法说理，评判准确。一是根据当事人争议的程序与实体、事实认定与法律适用、合法性审查的需要确定争议焦点，与命题时的考虑完全吻合。二是对三个争议焦点进行评判时无一例外地首先展示相关法律规定的内容，然后结合案件的事实进行分析和评判，有理有据，难能可贵。三是对命题时就三个争议焦点考虑的得分点做到了“弹无虚发”。“必须全面完整并严格依照法定程序履行法定职责”、“被告驳回复议申请的决定是从实体上作出的处理”、“复议决定存在认定事实错误、证据不足的问题”，均是以法言法语完成了合法性审查的要求，定性准确，滴水不漏。 优秀答卷 B： 点评：该试卷格式规范，繁简得当，释法明晰，说理透彻。 诉讼要素齐全，法律术语简练。运用法言法语对当事人的口语表述予以提炼，无拖泥带水之嫌。通篇忠实于试卷提供的素材但不照搬硬套，不是简单罗列和堆砌素材，而是在对素材融会贯通的基础上高度提炼和概括，从首部、正文到尾部一气呵成，自然流畅；结构分明，层次清楚。反映了法官的理性和严谨。 事实认定清楚，语言概括精炼。准确归纳各方当事人的诉辩主张、提供的证据材料和质证意见，在概括认证的基础上简明扼要地认定案件的法律事实，无繁琐之嫌。如对与案情关联的游子县公安局处罚张龙的事实用“另查明”扼要概括，分段陈述，表明考生的逻辑思维细腻、缜密。 争点归纳准确，释法明白无疑。准确概括案件的三个争议焦点，正确适用法律和司法解释，充分结合案情阐述法理作出裁判。环环相扣，无懈可击。 文书主次分明，内容繁简得当。在对当事人诉辩意见、案件事实认定、判决理由等主要内容重点撰写之外，对细节的处理游刃有余，精辟入微。如复议机关追加为共同被告、张龙列为第三人但未到庭、被告负责人到庭参加诉讼等不仅交待清楚，而且说理透彻。 核校：焦文　璐蔓 江苏法官入额考试关联阅读 点击标题打开↓ 考试试卷＋答题要求＋命题组 　　　　　　　　　　　 法律主题页　阅读新计划 点击标题打开↓ 涉房屋土地法律主题页 医疗纠纷法律主题页 民间借贷法律主题页 婚姻家事法律主题页 九章法律参考主题页 李双庆法官的主题页 我们那些事儿 点击标题打开↓ 公主@你：一起来阅读 2015｜数字清单 让法官更懂律师　让律师更懂法官 汇聚专业人智慧｜分享法律圈话题 特别提示：以上内容不代表公众号观点。微信群、朋友圈可随意转发，其他媒体未经许可不得转载。回复APP下载安卓审判研究APP，支持自定义关键词检索。欢迎提出建议惠赐作品，沟通微信ID：L36003620。 每周一言：对国家机关，法无授权即禁止；对人民大众，法无禁止即许可。 ——马克思 Author requires users to follow Official Account before leaving a comment Write a comment Write a comment Loading Most upvoted comments above Learn about writing a valuable comment Scan QR Code via WeChat to follow Official Account